In questa pagina raccogliamo alcune risposte elaborate a seguito delle questioni emerse in occasione del webinar su giurisprudenza amministrativa e FOIA che potrete rivedere integralmente nella nuova sezione webinar del sito.
Le risposte mirano a fornire specifico supporto nell’attuazione della normativa sull’accesso civico generalizzato alla luce anche della recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, n. 10, che, tra le altre cose, si è espressa sull’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici, risolvendo il contrasto giurisprudenziale emerso in precedenza.
Tutto il resto lo trovate nella sezione “Domande e Risposte”, che Il Centro di Competenza FOIA ha messo a disposizione di amministrazioni, organizzazioni non governative, giornalisti, studiosi e cittadini.
L’accesso civico generalizzato si applica alla materia dei contratti pubblici?
Sì: fermi restando i limiti, anche temporanei, previsti dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, l’accesso civico generalizzato è applicabile ai documenti inerenti ai contratti pubblici, inclusi quelli relativi all’esecuzione dei medesimi. Le eccezioni assolute (art. 5-bis, comma 3, decreto trasparenza) devono, infatti, essere interpretate restrittivamente e non consentono di sottrarre intere materie dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, tanto più che in tale materia tale forma di accesso è essenziale per garantire il controllo diffuso in quegli ambiti nei quali non sono previsti obblighi di pubblicazione.
Come tutelare la riservatezza dei segreti tecnici o commerciali (c.d. know-how) nell’applicazione dell’accesso civico generalizzato alla documentazione inerente ai contratti pubblici?
L’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) prevede limiti, anche temporanei, all’accesso, fra cui rientra la riservatezza delle informazioni che nell’ambito dell’offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali (c.d. know-how) dell’aggiudicatario e di tutti gli operatori economici partecipanti alla gara. Fermi restando i predetti divieti, e venuti meno quelli temporanei, l’accesso civico generalizzato opera di diritto. L’amministrazione è perciò tenuta, a fronte di una richiesta di documenti contenenti segreti tecnici o commerciali, a contemperare la tutela del know-how industriale e commerciale con l’interesse pubblico a esercitare un controllo diffuso sulle procedure di affidamento e sulla esecuzione dei contratti. Il bilanciamento può anche giustificare una ostensione parziale, con l’oscuramento dei dati sensibili.
Come svolgere correttamente l’attività di bilanciamento fra interessi confliggenti nei casi di applicazione delle eccezioni relative?
Nel caso in cui la richiesta di accesso riguardi dati o documenti che toccano gli interessi-limite protetti dalle eccezioni relative previste dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, decreto trasparenza, l’amministrazione deve effettuare una valutazione pro e contro dell’ostensione utilizzando la tecnica del bilanciamento. In particolare, l’amministrazione dovrà prima valutare se l’ostensione possa arrecare un pregiudizio concreto e ragionevolmente prevedibile agli interessi-limite (c.d. test del danno). Qualora sia così, deve altresì verificare se esista un interesse pubblico in senso opposto, valutando se il beneficio derivante dalla ostensione delle informazioni debba prevalere sul sacrificio causato agli interessi-limite (c.d. test dell’interesse pubblico).
In base a quali criteri va effettuato il test dell’interesse pubblico nell’attività di bilanciamento, posto che il richiedente non è tenuto a motivare l’istanza di accesso civico generalizzato?
Al fine di verificare i benefici in termini di interesse pubblico alla conoscenza che si otterrebbero con l’accesso (c.d. test dell’interesse pubblico), possono essere assunti i seguenti criteri: una migliore comprensione del dibattito pubblico e delle scelte effettuate dalle amministrazioni; una maggiore partecipazione alla formazione della decisione e alla vita politico-amministrativa; la valorizzazione del controllo diffuso sul perseguimento delle finalità istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, a fini di responsabilizzazione (accountability) degli apparati pubblici.
È possibile negare l’accesso sul presupposto che l’istanza ha un carattere “egoistico”?
No, la circostanza che la richiesta sia reputata dall’amministrazione come “egoistica” non può rappresentare di per sé un limite, in quanto non previsto dal legislatore come tale. Anche richieste con finalità “egoistiche”, purché non emulative o di mera curiosità, possono favorire un controllo diffuso sull’amministrazione e la conoscenza delle scelte effettuate, così da promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini ai processi democratici e al dibattito pubblico.
È possibile presentare una istanza di accesso cumulativa, ovvero vertente sui medesimi dati e/o documenti ma ai sensi di discipline diverse?
Si, una richiesta può essere formulata contestualmente con riferimento a più tipologie di accesso (ad esempio accesso documentale ai sensi della l. n. 241/1990 e accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013). In tal caso, l’amministrazione non può considerare inammissibile l’istanza, ma dovrà esaminarla in base alle diverse discipline, applicando e valutando regole e limiti differenti.
Come deve comportarsi l’amministrazione di fronte a istanze di accesso in cui non sia specificato il titolo giuridico?
Nel caso in cui l’istanza non faccia espresso ed esclusivo riferimento a una specifica forma di accesso, l’amministrazione deve verificare l’applicabilità e i presupposti di ciascuna (ad esempio, dell’accesso documentale ai sensi della l. n. 241/1990 e dell’accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013), in modo da favorire la soddisfazione dell’interesse conoscitivo del richiedente, evitando formalismi.
Può l’amministrazione riqualificare il titolo giuridico della richiesta di accesso?
No, l’amministrazione deve esaminare l’istanza in base alla specifica tipologia di accesso richiesta, ferma restando la possibilità di segnalare al richiedente l’utilità di una riformulazione, qualora da ciò dipenda la possibilità di soddisfare la richiesta medesima.
Può l’amministrazione, d’ufficio o su istanza di parte, convertire in sede di riesame il titolo giuridico della richiesta di accesso?
No, in sede di riesame il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza non può modificare d’ufficio il titolo giuridico dell’istanza di accesso (ad esempio, da accesso documentale ai sensi della l. n. 241/1990 ad accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 e viceversa). Tuttavia, è possibile operare una riqualificazione dell’istanza alla luce di un diverso titolo giuridico quando, in prima istanza, l’amministrazione abbia erroneamente interpretato l’istanza, presentata in base a più titoli giuridici o priva di riferimenti a una specifica forma di accesso.
Cosa si intende per istanze massive?
Sono definite massive le richieste volte a ottenere un numero cospicuo di dati e/o documenti (c.d. massiva unica). A tale ipotesi può essere equiparata quella in cui la medesima amministrazione riceva più istanze relative a diversi oggetti in un arco temporale limitato da parte del medesimo richiedente o di più richiedenti riconducibili a uno stesso centro di interessi (c.d. massive plurime). Il carattere massivo dell’istanza, tuttavia, non è sufficiente a giustificare il diniego da parte dell’amministrazione, che è chiamata comunque a consentire l’accesso a un numero elevato di documenti e/o dati, salvo che la richiesta assuma un carattere manifestamente oneroso o sproporzionato.
