Ecco in che modo il Mediatore europeo si è espresso rispetto a una richiesta di accesso ai messaggi telefonici presentata al Consiglio.

La questione è stata sollevata per la prima volta, circa un anno fa, da un gruppo di associazioni che in Europa si occupano di trasparenza e che avevano richiesto di accedere a tutte le comunicazioni istantanee (sms, WhatsApp, Telegram, iMessage, Facebook Chat, Snapchat, Slack, Facebook e Twitter “messaggi diretti”, Signal Messenger, Wire) inviate dall’allora Presidente del Consiglio europeo Donald Tusk ad altri capi di stato e di governo attraverso il telefono cellulare.

La richiesta, in particolare, era stata effettuata a seguito della diffusione da parte di alcuni media della notizia dell’esistenza di questi messaggi. L’Associated Press, ad esempio, aveva riportato che Tusk, al fine di agevolare i negoziati con la Grecia, aveva ricevuto e inviato messaggi di testo.

A fronte di questa richiesta il Consiglio europeo ha opposto un diniego, sostenendo di non possedere tali documenti. “Non è prassi del Consiglio europeo scambiare informazioni contenenti contenuti sostanziali tramite messaggi istantanei del suo presidente”, ha affermato un funzionario del Consiglio in una e-mail.

Il Mediatore europeo, in proposito, ha osservato che esiste una presunzione legale circa il non possesso da parte del Consiglio dei documenti richiesti e che tale presunzione non è stata confutata dagli argomenti e dalle prove avanzate dai ricorrenti. Pertanto, nella fattispecie non è stato riscontrato un caso di cattiva amministrazione.

“Se il contenuto di questi messaggi non viene conservato dall’istituzione non sarà mai possibile per il pubblico accedervi”, ha sottolineato il Mediatore europeo Emily O’Reilly.
Lo stesso organismo, tuttavia, ha osservato anche che il ricorso solleva importanti questioni, inerenti alla necessità di un’adeguata conservazione dei dati quando si tratta di messaggi di testo e di messaggistica istantanea, sempre più utilizzati per la comunicazione professionale, compresa la comunicazione di informazioni sostanziali. In osservanza del dovere di redigere e conservare la documentazione relativa alle loro attività, le istituzioni dell'UE dovrebbero tener conto di questa realtà, garantendo che le comunicazioni pertinenti siano adeguatamente registrate.

La medesima questione potrebbe porsi anche in Italia, dove la segretezza della corrispondenza è tutelata da una apposita eccezione alla regola dell’accesso (art. 5-bis, comma 2, lett. b, d.lgs. n. 33/2013). Si tratta tuttavia di una eccezione la cui portata è ancora incerta: oltre non trovare una corrispondenza nell’elenco dei limiti della disciplina europea (di cui al reg. UE 1049/2001), l’eccezione è stata finora utilizzata molto poco dalle amministrazioni nazionali come risulta dai dati del monitoraggio e, soprattutto, non risultano pronunce dei giudici sul tema.

Info e approfondimenti: https://www.ombudsman.europa.eu/it/case/en/57432

Foia in azione è la rubrica del Centro di Competenza FOIA che raccoglie una selezione di pratiche di utilizzo dell’accesso civico generalizzato per leggere altri casi ed esperienze, clicca qui.

Il TAR del Lazio interpreta (correttamente) la circolare FOIA 1/2019.

La controversia su cui si è pronunciato il Tar Lazio sezione I, con sentenza n. 10994 del 28 ottobre 2020, ha visto coinvolti il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, un privato cittadino e una società concessionaria della gestione della rete autostradale.

La società ricorrente aveva presentato ricorso al TAR Lazio per l’annullamento della nota del Responsabile per la trasparenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Con tale nota, era stata parzialmente accolta la richiesta di riesame del diniego parziale opposto a una istanza di accesso civico generalizzato finalizzata all’ostensione di documenti afferenti a barriere di viadotti autostradali, gallerie e piani di manutenzione. L’istante aveva chiesto, in particolare, di poter accedere “al fascicolo integrale del relativo procedimento, comprensivo, a mero titolo di esempio, di progetti, relazioni, proposte gestionali, pareri, autorizzazioni, comunicazioni tra enti, verbali di conferenze dei servizi, verbali di assegnazione, verbali di collaudo, studi e monitoraggi”.
In veste di controinteressata, la società ricorrente aveva manifestato opposizione all’ostensione. L‘Ufficio competente del Ministero aveva, quindi, consentito l’accesso parziale, limitatamente all’incartamento di carattere esclusivamente tecnico e programmatico non direttamente correlato con le attività giudiziarie in corso. Per tutti gli altri documenti richiesti, l’accesso era stato negato per tre ordini di motivi: i) la “conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento” (art. 5 bis, comma 1 lett. f) del d.lgs n. 33/2013), ii) il “regolare svolgimento di attività ispettive” (lett. b) della medesima disposizione), data la pendenza di procedimenti sanzionatori; iii) l’esistenza di “interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica” (art. 5 bis, comma 2, lett. c), riferibili alla società concessionaria.

In sede di riesame, il Responsabile della trasparenza ha confermato il diniego parziale in relazione ai primi due limiti, mentre, in ordine al terzo, ha stabilito l’accessibilità dei dati e documenti di natura tecnica, con oscuramento dei dati necessari a tutelare gli interessi economici e commerciali della società concessionaria.
La società, nel proporre ricorso, ha lamentato, tra l’altro, la sua mancata partecipazione in qualità di controinteressata al procedimento di riesame, partecipazione da ritenersi necessaria, secondo la ricorrente, anche alla luce dei chiarimenti forniti nella Circolare n. 1/2019 adottata dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri in materia di Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. circolare FOIA).

Il TAR del Lazio ha respinto tale censura infondata proprio in base a quanto previsto dalla Circolare FOIA n. 1/2019. Il giudice amministrativo ha, infatti, rilevato che la suddetta prevede la necessaria partecipazione del controinteressato al riesame soltanto qualora questi sia stato pretermesso nella prima fase del procedimento, circostanza non verificatasi nel caso di specie. La ricorrente, infatti, aveva partecipato al procedimento attivato dall’istanza di accesso civico, presentando le proprie osservazioni a seguito della comunicazione di avvio del procedimento. Nella successiva fase del riesame – chiarisce il Tar – non è ravvisabile alcuna violazione del contraddittorio, in quanto “il Responsabile della trasparenza non ha proceduto ad una rinnovazione dell’istruttoria, che avrebbe giustificato l’acquisizione delle osservazioni delle parti al riguardo, ma ha rivalutato l’istanza sulla base degli atti acquisiti, tra cui anche le deduzioni della ricorrente”.

L’interpretazione della Circolare FOIA n. 1/2019 fornita dal TAR Lazio appare corretta. Il punto 6 della Circolare si limita a chiarire, nel silenzio della legge a riguardo, che l’esigenza di assicurare la partecipazione dei controinteressati al procedimento di riesame “si pone, in particolare, nel caso in cui il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) constati che in prima istanza la partecipazione non sia avvenuta per una erronea valutazione circa la sussistenza del pregiudizio agli interessi privati di cui all’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza”, trattandosi, in questo caso, della “unica opzione in grado di assicurare al controinteressato l’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento amministrativo”. Ben diversa, invece, è l’ipotesi, verificatasi nel caso di specie, in cui il soggetto controinteressato abbia già avuto modo di esercitare il diritto di difesa nel procedimento che ha portato alla decisione di prima istanza. In tale ipotesi, non appare necessario – né opportuno, dal punto di vista dei tempi di decisione – prevedere una riedizione del contraddittorio in sede di riesame, salva l’eventualità, condivisibilmente prospettata dal TAR Lazio, di una rinnovazione dell’istruttoria.

Un ulteriore ambito nel quale la pronuncia appare convergente con le indicazioni operative fornite dalla Circolare FOIA n. 1/2019 (punto 4) alle amministrazioni riguarda il regime dei costi. Il TAR Lazio ha, infatti, stabilito che il pagamento di una marca da bollo da euro 0,26 a pagina per il rilascio di copie cartacee della documentazione richiesta è compatibile con la previsione dell’art. 5, comma 4, del d.lgs n. 33/2013. Il principio di gratuità ivi previsto, infatti, vale per il rilascio dei documenti su supporto informatico, oltre che per il costo del personale impiegato, ma consente di porre a carico del richiedente i costi di riproduzione su supporto cartaceo.

Di seguito il consueto aggiornamento alle  domande che PA e cittadini ci inoltrano in merito a casi pratici di attuazione della normativa sull'accesso civico generalizzato.

Nella rubrica raccogliamo risposte elaborate a partire da questioni emerse in occasione dei Webinar Foia o dalle domande che pervengono al nostro Help Desk.

Tutto il resto lo trovate nella sezione “Domande e Risposte”,  che il Centro di competenza FOIA ha messo a disposizione di amministrazioni, organizzazioni non governative, giornalisti, studiosi e cittadini.

PROFILI ORGANIZZATIVI

Il registro degli accessi può contenere, oltre alle richieste di accesso civico generalizzato, anche quelle di accesso civico semplice e di accesso procedimentale?
Sebbene sia preferibile dotarsi di un registro diverso per ciascuna tipologia di accesso, le amministrazioni possono anche implementare un registro unico, ma è necessario che le richieste siano chiaramente distinte, anche dal punto di vista grafico e della collocazione sistematica (es. in diverse pagine del file Excel), in base alla tipologia di accesso.

FOIA A CHI SPETTA E COME SI ESERCITA

È possibile formulare una istanza di accesso civico generalizzato in modo informale (in forma orale)?
Se le informazioni richieste possono essere rese anch’esse in forma orale, non è necessario formalizzare l’istanza. Qualora, invece, le richieste richiedano l’ostensione di dati o documenti, è necessario che siano formulate in forma scritta.

FOIA. Il RIESAME E ALTRE TUTELE

Nel caso in cui l’amministrazione non risponda alla richiesta di accesso civico generalizzato nel termine di 30 giorni (c.d. silenzio) o nel caso di diniego totale o parziale, il ricorso al giudice amministrativo è soggetto al pagamento del contributo unificato?
Sì: in applicazione dei criteri generali fissati dalla legge in materia di ricorso alla giustizia amministrativa, il ricorrente è tenuto al pagamento del contributo unificato.

Nel caso in cui l’amministrazione non risponda alla richiesta di accesso civico generalizzato nel termine di 30 giorni (c.d. silenzio) o nel caso di diniego totale o parziale, quali rimedi ha a disposizione il richiedente?
Il richiedente può anzitutto proporre istanza di riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza dell’amministrazione intimata. Nel caso di amministrazioni regionali o locali, è possibile presentare altresì ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito. Infine, avverso alle decisioni di questi due soggetti o del provvedimento emanato in prima istanza, il richiedente può proporre ricorso in via giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale.

FOIA. COME SI DECIDE

Nel caso in cui una richiesta di accesso civico generalizzato sia incompleta o manchi di un requisito di ammissibilità (ad es. non sia possibile identificare il richiedente o l’oggetto della richiesta), da quando decorre il termine di trenta giorni entro il quale l’amministrazione deve provvedere?
Il termine di conclusione del procedimento decorre dal momento in cui il richiedente invia l’istanza all’amministrazione, che deve protocollarla tempestivamente. Ciò se l’identificazione non è in discussione e salva l’integrazione con documento di identità in pendenza di termine.

L’utilizzo di un modulo dedicato a una specifica tipologia di accesso è determinante ai fini della qualificazione della richiesta?
L’utilizzo di un determinato modulo ha un valore meramente indicativo, non dirimente ai fini della qualificazione dell’istanza.

FOIA. QUALI DOCUMENTI SI POSSONO OTTENERE

L’accesso civico generalizzato garantisce, nel caso di accoglimento della richiesta, soltanto la trasmissione di copia dei documenti richiesti o consente anche la presa visione degli stessi?
L’accesso civico generalizzato avviene, di regola, mediante il rilascio di dati e documenti su richiesta. Tuttavia, anche al fine di preservare le esigenze di buon andamento dell’amministrazione, il diritto può esplicarsi tramite la visione in loco dei documenti (es. tutte le deliberazioni assunte da un dato organo in un determinato lasso di tempo), così da permettere al privato di selezionare gli atti di suo interesse e richiedere un’ostensione limitata questi ultimi.